Na rynku wciąż są żywe wspomnienia kłopotów, których doznały firmy wykonawcze przy okazji wielkich inwestycji infrastrukturalnych w drogi, stadiony, oczyszczalnie ścieków czy inne tego typu obiekty. Dla niektórych z nich wykonywanie robót budowlanych przy autostradach zakończyło się złożeniem wniosków o ogłoszenie upadłości, dla innych „tylko” postępowaniami upadłościowymi lub zewnętrznymi interwencjami podtrzymującymi ich, aby mogli dokończyć rozpoczęte budowy.

Głośno było też o niekiedy dramatycznych przypadkach podwykonawców i dalszych podwykonawców realizujących wybrane odcinki prac budowlanych. Znane są nawet wypadki kończące się tragicznie dla właścicieli takich przedsiębiorstw. Wyjątkowo spektakularnie (…a przecież wspierana przez tuzy rynku doradczego, analitycznego i bank…) firma DSS nie podołała budowie fragmentu autostrady A2 na odcinku przejętym od chińskiego Covec’u. – Pojawia się pytanie czy znowu sytuacja się nie powtórzy i czy nowy partner Rafako i Mostostalu Warszawa – będącego również w kłopotach spełni oczekiwania. (North China Power Engineering, Co. Podpisało umowę konsorcjum w ramach kontraktu na budowę bloku w Jaworznie – podało Rafako w komunikacie).

Teraz, kiedy wiele inwestycji ukończono (np. stadiony, porty lotnicze, most Marii Skłodowskiej-Curie i oczyszczalnię ścieków z infrastrukturą towarzyszącą „Czajka” w Warszawie), a inne zmierzają do kompletnego wykonania, nawet, jeśli są opóźnione w stosunku do zakładanych terminów (np. autostrady, gazoport w Świnoujściu czy druga linia metra w stolicy), warto pokusić się o próbę wskazania najważniejszych przyczyn sytuacji, w której wielki program publicznych inwestycji nie tylko nie wypromował polskich firm budowlanych, jak to swego czasu miało miejsce w Hiszpanii, Portugalii, Grecji czy Irlandii, ale wręcz doprowadził do upadku tak wielu przedsiębiorców.

Spośród wielu czynników do najważniejszych należy zaliczyć narzucanie niesymetrycznych, co do praw i obowiązków umów przez zamawiających wykonawcom, terror najniższej ceny, jako jedynej lub podstawowej przesłanki wyboru najkorzystniejszej oferty czy nadmierne wydłużanie płatności za wykonane części inwestycji. To po stronie zamawiających, a generalni wykonawcy czyżby byli bez winy? Oni z kolei dopuścili się grzechu pychy, chciwości, totalnej niefrasobliwości i nieumiejętności szacowania ryzyka w kalkulacji. Pokutujące od wielu lat „jakoś to będzie”, i „potem się załatwi”, nieuwzględnianie wszystkich czynników mających wpływ na zmiany cen surowców i robocizny, zaniżanie cen, niezrozumienie przeznaczenia nowoczesnych metod zarządzania, nazywanie dywersyfikacją „branie się za każdą robotę” przyniosło fatalny skutek (do dziś wielu z nich nie zajmuje się działalnością operacyjną, tylko sporządza listy wierzycieli). Dziwi również, że też nie wykazali się sprawnością w dochodzeniu swoich praw. 

W obowiązującym inwestorów z sektora państwowego i samorządowego systemie zamówień publicznych na zamawiającym ciąży poważny obowiązek dobrego przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której częścią pozostaje wzór umowy, względnie zbiór standardowych klauzul, które znajdą się w kontrakcie. Można w tym względzie posłużyć się jakimś znanym i stosowanym wzorcem, choćby jednym z typów FIDIC’a, lub stworzyć umowę przeznaczoną dla danego zadania. To jest rzecz wtórna. Istotne, ażeby umieć wyważyć prawa i obowiązki stron. Często obserwowane myślenie zamawiającego sprowadza się do przerzucenia możliwie wszystkich dających się zidentyfikować ryzyk na wykonawcę. Powinien on, zatem doprowadzić do wydania potrzebnych decyzji administracyjnych, ale w oparciu o projekt architektoniczno-budowlany zamawiającego, wykonać roboty w maksymalnie skróconym terminie, bo zawsze znajdzie się jakaś rocznica, na którą trzeba zdążyć, płatności winien otrzymywać po odbiorze możliwie dużych części zadania, a całość koniecznie musi być objęta ceną ryczałtową. Najlepiej jeszcze dodać przepis o tym, że „wszelkie” ryzyka obciążają wykonawcę.

Tak, niestety, w wielkim uproszczeniu według wielu publicznych inwestorów wygląda dobra specyfikacja, gdy tymczasem jest to raczej sposób na… zapewnienie sobie kłopotów. W upoważnieniu wykonawcy do uzyskania decyzji na rzecz inwestora nie ma nic złego pod warunkiem, że zważy się, jaki to ma wpływ na dotrzymanie terminu wykonania umowy. Bo czy w polskich realiach na pewno da się przewidzieć czas ich wydania?

Znane są przypadki, kiedy sam zamawiający chcąc przyśpieszyć proces wydawania decyzji napotykał tzw. opór materii. Zamawiający musi uważać przy posługiwaniu się swoim projektem. Nawet, jeśli zapewni sobie złożenie oświadczenia wykonawcy, że się z nim zapoznał i nie wnosi uwag, to w przypadku jakichkolwiek problemów z pewnością zostanie podniesiony zarzut błędów projektowych. I w razie ich potwierdzenia przez niezależnego biegłego z dużą dozą prawdopodobieństwa skutki obciążą zamawiającego. Innymi słowy, może się okazać, że mimo faktycznego opóźnienia wykonawca nie odpowie za nie. Z tym z kolei ściśle wiążą się kary umowne, a mówiąc ściślej ich wysokość. Ponieważ stanowią one rodzaj zryczałtowanego odszkodowania, to muszą korespondować z rozmiarem potencjalnej szkody. Inaczej staną się jedynie powodem trudnego do wygrania procesu sądowego.

Wiele jednostek sektora finansów publicznych wpadło w tę pułapkę. Skoro wysokość kar jest za wysoka, to nie trudno o sytuację, kiedy ich suma osiągnie wartość sumy kontraktowej lub ją przewyższy. Ale gmina czy jednostka organizacyjna Skarbu Państwa musi jej dochodzić, żeby nie narazić szefa na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych mającego postać niedochodzenia należności z naliczonych kar umownych. Wyklucza to zwykle możność umorzenia chociażby ich części. Tymczasem sąd, orzekając o nich, pamięta, że w istocie chodzi o odszkodowanie, a to nie może być zupełnie oderwane od wyrządzonej szkody. W konsekwencji skończy się na miarkowaniu, czyli częściowym oddaleniu powództwa o zapłatę naliczonych kar umownych.

Prawdziwym przekleństwem rynku zamówień publicznych jawi się wybieranie wykonawców skomplikowanych przedsięwzięć na podstawie najtańszej ceny oferty. Przyjęcie takiego kryterium wyboru, a jest to powszechne, prowadzi do wielu patologii. Można by je długo wymieniać, ale ograniczmy się do brzemiennego w skutki społeczne i gospodarcze przykładu uchylania się od płacenia podwykonawcom za rzeczywiście wykonane prace. Skoro inwestor dopuszcza, żeby decydowała najniższa cena, to firmy, walcząc o nią, muszą potem gdzieś znaleźć źródło zarobku. Poza oszczędzaniem, na jakości użytych materiałów, co wszelako może jednak zagrozić skutecznemu odbiorowi inwestycji, najłatwiej wykorzystać najsłabszych uczestników procesu budowlanego. Znakomicie ułatwia to też stosunkowo niska świadomość prawna i niekorzystanie przez podwykonawców i dalszych podwykonawców z takich instrumentów prawnych, jak dopilnowanie zgłoszenia podwykonawstwa z zakresem powierzonych prac generalnemu wykonawcy robót, nie wspominając o porządnych umowach czy jakimkolwiek zabezpieczeniu zapłaty. Niestety praktyki takiego rozumienia obrotu gospodarczego przez zarządy firm budowlanych są powszechne.

Trzeba wszakże wykazać nieco zrozumienia dla zamawiających, którzy obawiają się szerzej zastosować inne kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej. Aby to zrozumieć, należy spróbować postawić się w roli kierownika zamawiającego, np. burmistrza, który ma zdecydować o odstępstwie. Przecież zaraz pojawią się, co najmniej sugestie, że przetarg jest ogłaszany „pod kogoś”. A niech tylko rzeczywiście dojdzie do wyboru oferty, która nie jest najtańsza! Warto odnotować, że czasem się to jednak zdarza, np. przy wspomnianej Czajce. Wówczas można inwestycję ukończyć zgodnie z założeniami i bez niczyjej szkody.

Widać, więc, że błąd ma charakter systemowy i nie da się go usunąć bez stosownej nowelizacji ustawy.

Problem z płatnościami, a co za tym idzie rozłożeniem ciężaru ekonomicznego inwestycji, zwykle prokurują sobie sami zamawiający. Miewa to formę albo nadmiernie długich terminów płatności przejściowych wpisanych do umów, czasem nawet z naruszeniem przepisów ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, albo przeciągania zapłaty za poszczególne wykonane fragmenty zadania. Poza tym, że wykonawca w pierwszej kolejności przerzuci swoje ryzyko finansowe na podwykonawców, po prostu im nie płacąc, inwestorzy takim działaniem wpędzają wykonawcę w swego rodzaju pułapkę. Wyjściem z niej wcale nie w skrajnym przypadku może się okazać wniosek o upadłość firmy, szczególnie, jeśli się pamięta, że złożenie go w odpowiednim terminie zwalnia zarząd z odpowiedzialności. Stawiając sprawę skrajnie, być może lepiej byłoby dla wykonawcy zapłacić mu dopiero po skończeniu budowy za gotowy obiekt. Inna sprawa, że znacząco podniosłoby to zaoferowaną cenę.

Wykonawcy ze swej strony zgrzeszyli dość naiwną wiarą, że bańka inwestycyjna będzie stale rosła bez konsekwencji dla rynku. Jeśli pojawiło się wiele nowych przedsięwzięć w krótkim czasie, to bez wielkiej przenikliwości należało przewidzieć, że musi się to przełożyć na wzrost popytu na materiały budowlane, surowce potrzebne do ich wytworzenia, maszyny i urządzenia, a także siłę roboczą. Gdy więc wykonawcy zorientowali się, że wzrost kosztów pochłania im marżę, próbowali naprawiać jeden błąd następnym. Popełniali go, uciekając w pozyskanie następnych inwestycji do wykonania nawet poniżej rzeczywistych nakładów. Liczyli, rzecz jasna, na zbilansowanie, a nawet zarobek, po całkowitym rozliczeniu wszystkich zadań liczonych łącznie. Kiedy jednak boom inwestycyjny się skończył, łańcuch inwestycji uległ przerwaniu i w oczy zarządom zajrzało widmo niewypłacalności. Skutki można obejrzeć w postaci długiej listy upadłości. Dyskusyjne pozostanie, czy można było się liczyć z tak szybkim wyhamowaniem budowy infrastruktury? Wszelako terminy wykonania budżetu unijnego w 2013 r. i odbycia się mistrzostw Europy w piłce nożnej w 2012 r. były jednak powszechnie znane…

Skądinąd konieczne staje się pytanie o to, ile firm wystąpiło do sądu o zmianę umów w oparciu o klauzulę nadzwyczajnej zmiany okoliczności lub zażądało od zamawiających wystawienia im gwarancji zapłaty na podstawie stosownej ustawy? A ile z nich odwołało się od potencjalnie niekorzystnych klauzul SIWZ do Krajowej Izby Odwoławczej?

I tak dochodzimy do ostatniej kwestii. Wykonawcy z niezbyt zrozumiałych względów nie chcieli i nie umieli korzystać z przewidzianych prawem środków ochrony swoich interesów. Trzymając się jedynie gwarancji zapłaty za zakontraktowane roboty, przecież taki dokument, który zamawiający musi na żądanie wydać (zlecić jego wystawienie instytucji finansowej), znakomicie poprawiłby wiarygodność kredytową firmy. Na tej podstawie można by spróbować pozyskać zewnętrzne finansowanie na dokończenie robót czy zapłatę podwykonawcom.

Wygląda, więc na to, że cała branża budowlana i po stronie inwestorów, i wykonawców dopiero uczyła się funkcjonowania na rynku dużych inwestycji. Nauka ta okazała się bolesna. Wypada mieć tylko nadzieję, że przyszłe inwestycje zostaną lepiej przygotowane i wykonane.

W tym kontekście zupełnie niewiarygodnie i w sposób krzywdzący dla środowiska musiała zabrzmieć wypowiedź byłego prezesa jednej z największych międzynarodowych firm budowlanych, tłumaczącego się z zarzutu zmowy cenowej, że wszyscy się oszukiwali i grali na to, kto kogo przechytrzy. Zakładając, że mówił o sobie i zarządzanym przedsiębiorstwie, nasuwa się wniosek, że brak etyki w biznesie w połączeniu z niedojrzałością do przyjęcia odpowiedzialności za tak duże inwestycje musiały doprowadzić do nasilenia się patologii. Niestety zapłacili za nie najsłabsi uczestniczy procesu inwestycyjnego, czyli podwykonawcy.

Adam Pietrasik jest radcą prawnym, obsługuje i nadzoruje największe inwestycje infrastrukturalne w Polsce, w 2001 r. napisał we współpracy z Andrzejem Laskowskim „Historię i współczesność długoterminowego kredytu hipotecznego w Polsce”, a w 2000 r. monografię „Hipoteczny list zastawny”.

Andrzej Laskowski jest ekonomistą, menedżerem związanym z rynkiem budowlanym, autorem opracowań dotyczących finansowania inwestycji infrastrukturalnych oraz etyki w biznesie