Politycy i publicyści stawiali pytania, dlaczego chińskiej firmy „nie sprawdzono” i z ulgą przyjęli informację, że oto polski podmiot i do tego notowany na GPW (jak rozumiemy „wiarygodny”) wziął sprawy w swoje ręce. Dziś wiemy, że z beznadziejnym, nie tylko dla siebie, skutkiem. I oczywiście nikt nie zadał pytania o kondycję finansową kolejnego wykonawcy. A oferenci z rynku publicznego chcący za wszelką cenę pozyskać zlecenie mają za sobą renomowanych audytorów, których enigmatyczne opinie o swojej kondycji finansowej wyciągają jak królika z kapelusza. I jest to kolejne ogniwo w postępowaniu przetargowym, którego nie można nie doceniać.

Opinie audytorów badających roczne sprawozdania finansowe firm uczestników postępowań przetargowych, a w przypadku spółek publicznych dodatkowo dokonujących przeglądów półrocznych sprawozdań są niewątpliwie argumentem. Ale dlaczego audytorzy (uznane, międzynarodowe firmy) tak rzadko wtedy wyrażali zastrzeżenia do sprawozdań. Jak sytuacja była bardzo trudna, to pisali tzw. „zwrócenie uwagi” albo niepublikowane do wiadomości inwestorów „listy do zarządu”.

Wpisywania zastrzeżeń w opiniach unikano, a to te wpisy miałyby moc dla zamawiającego. Zamawiający, którzy zapoznawali się ze sprawozdaniami finansowymi oferentów, też nie mieli sygnałów o problemach z płynnością. Inwestorzy nie wiedzieli do końca o tym, z jak wielką skalą problemów przyjdzie się zmierzyć. A inwestorzy, podobnie jak zamawiający, to podmioty publiczne, zarządzające pieniędzmi publicznymi – takie jak Otwarte Fundusze Emerytalne, Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych, banki, Zakład Ubezpieczeń Społecznych (ZUS też inwestuje na giełdzie, z czego mało, kto zdaje sobie sprawę). Zmarnowano, więc masę pieniędzy obywateli nie tylko po stronie zamawiającego, ale też po stronie kapitału wykonawcy.

Jednak w ferworze dyskursu uwadze umknął problem systemowy, tkwiący w obowiązujących przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, który podejrzewa wykonawcę o złożenie oferty z rażąco niską ceną, co jest czynem nieuczciwej konkurencji, może zrobić tylko jedno: wezwać go do złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że kalkulacja przewiduje osiągnięcie rozsądnego zysku. Jeżeli wynika on z przedłożonych zamawiającemu wyliczeń, ma on ograniczone możliwości odrzucenia oferty pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Jeśliby zamawiający zdecydował się na taki krok, wówczas bierze na siebie ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie zawiera zysku na poziomie rynkowym.

Pozycja decydenta, który wbrew interesowi reprezentowanej jednostki, broni oferty droższego wykonawcy jest nie do pozazdroszczenia. Mamy oto tanią ofertę, a chce się wybrać kogoś droższego. Załóżmy jednak, że zamawiający okazuje się niepodatny na naciski i odrzuca ofertę z najtańszą ceną, uznaną za rażąco niską, a wykonawcę wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Musi się wtedy zmierzyć z zadaniem merytorycznym, nie jest, bowiem łatwo wiarygodnie wykazać, że wykonawca działający na zagranicznych rynkach nie umiał zapewnić sobie zysku. Może przecież mieć tańszą siłę roboczą, dostęp do surowców, inne doświadczenia czy unikalną wiedzę, no i ma opinie renomowanych, międzynarodowych audytorów.  

Zmierzenie się z takim wyzwaniem oznacza zdanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, a potem ewentualnie Sądu Okręgowego. Trzeba sobie też zdawać sprawę, że nie wystarczy przed Izbą stwierdzić, że kontrahent „wydaje się” niewiarygodny. Można się bowiem narazić na uwzględnienie odwołania oraz na uwagę, że nie wolno zawężać konkurencji. Przykładów inwestycji o wielkiej wartości, przy których zamawiający zdecydował się wybrać ofertę droższą, ale realistyczną wcale nie ma wiele. Można tu wskazać, jako pozytywny wyjątek modernizację i rozbudowę oczyszczalni ścieków Czajka w Warszawie, gdzie po prawnej batalii nie zawarto umowy z konsorcjum, któremu przewodziła firma turecka.

Szukając sposobów poprawy sytuacji na przyszłość, należy wskazać w pierwszej kolejności na pełniejsze wykorzystywanie instrumentów, które zapewnia ustawa – Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie musi, bowiem ograniczać się tylko do jednego kryterium oceny ofert w postaci ceny. Nie powinno to być nawet kryterium główne. Przy ocenie ofert można brać pod uwagę także doświadczenie wykonawcy, personel, którym dysponuje, warunki i okres gwarancji. Pod warunkiem, iż zostaną precyzyjnie opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która dla uczestników postępowania o zamówienie publiczne jest podstawowych źródłem prawa na czas trwania procedury.

Zamawiający powinien dążyć do wyważenia interesów wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawierana umowa winna przewidywać porównywalne prawa i obowiązki. Można zresztą posłużyć się wzorcem warunków kontraktowych FIDIC lub przygotować dokument przeznaczony tylko dla danego przedsięwzięcia. Nie warto obciążać wykonawcy wygórowanymi karami umownymi. Mają one charakter zryczałtowanego odszkodowania i jako takie muszą zachować związek z rozmiarem szkody, której potencjalnie może doznać wykonawca. Należy unikać zbyt długich terminów płatności, bo może się to skończyć utratą płynności finansowej wykonawcy oraz nagminną praktyką „refinansowania się” przez niezapłacenie podwykonawcom.

Najbardziej poszkodowanymi w tak prowadzonym procesie wyboru wykonawcy i realizacji umowy pozostaną natomiast podwykonawcy, którym nikt nie pomoże, bo są to zwykle małe i średnie polskie firmy budowlane, których nie stać na renomowane kancelarie

prawne i międzynarodowych audytorów. Nie są też atrakcyjne dla wielkiego kapitału.

A jak pokazują doświadczenia naszego zachodniego sąsiada, gdzie Mittelstand daje pracę dla ponad 70% zatrudnionych w sektorze prywatnym gospodarki niemieckiej, to właśnie rozwój oraz bezpieczeństwo funkcjonowania małych i średnich firm jest dziś priorytetem nowoczesnych gospodarek.  

W naszym, więc interesie jak najlepiej postrzeganym, jest przestrzeganie choćby tak minimalnie określonych wymagań przez zamawiającego, rozważne przygotowanie specyfikacji przetargowych czy symetryczny podział ryzyk pomiędzy uczestników postępowań daje szansę na ograniczenie wystąpienia nieprzewidzianych komplikacji w czasie realizacji umowy i zdecydowanie może pomóc w osiągnięciu sukcesu.

 Adam Pietrasik jest radcą prawnym, obsługuje i nadzoruje największe inwestycje infrastrukturalne w Polsce, w 2001 r. napisał we współpracy z Andrzejem Laskowskim „Historię i współczesność długoterminowego kredytu hipotecznego w Polsce”, a w 2000 r. monografię „Hipoteczny list zastawny”.

Andrzej Laskowski jest ekonomistą, menedżerem związanym z rynkiem budowlanym, autorem opracowań dotyczących finansowania inwestycji infrastrukturalnych oraz etyki w biznesie